今回は、刑事訴訟法における証拠能力についてまとめていきます。
まず、供述証拠の証拠能力は、自白法則により否定されます
それでは、非供述証拠の証拠能力はどのようにして否定されるでしょうか？
これが今回の問題意識となります。
これについては、以下のように刑事訴訟における3つの理論があります。
・排除法則
・毒樹の果実理論
・違法性の承継理論
このうち、原則形態は、「排除法則」です。
なぜ、証拠能力は否定されるべきか？
この問いに対しては、違法捜査を抑止するためであると言えます。とある捜査を一度でも認めてしまえばそのままなおざりになります。
もっとも、犯罪も悪質、巧妙な手口が多いので、潔癖すぎるのでは犯罪を食い止められないという側面があるのも事実です。一定程度は認めるべきなのですが、基準を明確にすることは不可能なので、とりあえず、法的には令状主義を根拠としておきます。
毒樹の果実理論と違法性の承継理論
違法な捜査手続きから証拠が得られるわけですが、さまざまな手続きとさまざまな証拠が現実にはあるわけです。
その見つかり方とか見つかる順番とかは実際には前後しますので、こうした状況に合わせて法的な審査をかけていくのが毒樹の果実理論と違法性の承継理論です。
■□排除法則
違法手続き ⇒ 証拠
このようなとき、証拠の証拠能力を否定して排除するもの。
重大な違法でなければ、証拠能力は認められる。
■□毒樹の果実理論と違法性の承継
これに対して、毒樹の果実の理論と違法性の承継理論は、
違法手続き⇒ その他の事情 ⇒ 証拠
このように違法手続きと証拠の間に、何か入ってきたときに、違法性を及ぼして証拠能力を否定するための理屈であると言えます。
毒樹の果実理論
とくに、毒樹の果実理論では、
違法手続き ⇒ 証拠 ⇒ 二次証拠
このようなとき、二次証拠の証拠能力を否定して排除するというものです。
その際、証拠と二次証拠の関連性を検討することになり、関連がなければ、違法が及びません。
違法性の承継理論
さらに、違法性の承継理論では、
違法手続き ⇒ 適法手続き ⇒ 証拠
このようなとき、証拠の証拠能力を否定して排除するものです。
証拠は、適法な手続きから得られているため、排除すべきかが問われることになります。
違法な逮捕 ⇒ 適法な採尿手続き ⇒ 覚せい剤反応のある尿（の鑑定書）
という流れです。
もともとは、「違法手続きと適法手続きに同一目的があり、直接利用したような場合に違法を及ぼす」
とされていたため、違法になり難いと言えました。（最判昭61.4.25）
そして、いまでは、「ふたつの手続きに密接な関連があれば違法を及ぼす」
とされています。（最判平15.2.14）
したがって、毒樹の果実理論と同じように関連性を検討すればよいわけです。（何と何の関連性を検討するかは違うが。）
判例の検討
■□（最判昭53.9.7）
任意の所持品検査を求め、拒否されたため、ポケットの中に手を入れ覚せい剤粉末を見つけたことの適法性が問題になりました。
・職務質問の要件が存在した。
・顔色や態度から覚せい剤使用の疑いがあり、必要性、緊急性があった。
・所持品検査として許容される限度をわずかに超えて行われたにすぎないので、令状主義を潜脱する意図があったものではない。
・所持品検査の際、強制もなかった
このような事実を認定して以下のように評価しています。
■□ 違法性承継理論の判例（最判昭61.4.25）
本件は、
・自宅寝室まで、承諾なく立ち入ったこと、
・承諾なく警察署まで任意同行し、留め置きしたこと
・尿を任意で提出させたこと
があり、尿の証拠能力が問題となりました。
「違法な任意同行、留め置き⇒適法に尿提出⇒証拠」
という違法性承継理論
立ち入り、任意同行、留め置きという一連の手続と採尿手続きは、覚せい剤犯の捜査という同一目的に向けられたものであると認定します。
そして、採尿手続きは、一連の手続きの状態を直接利用しているため、一連の手続きの違法性の程度を考慮して判断すべきである。
こちらは同一目的、直接利用で判断した古い判例です。
もっとも、玄関先で声をかけ承諾を求めたり、有形力は行使しておらず被告人は異議を述べていない任意同行であったこと、警察署に留まることを強要する言動はしていないことから、一連の手続きは、強制力ははたらいておらず自由な意思で行われていたと認められるため、違法は重大なものではない。」
■□（最判平15.2.14）
・令状の無い違法な逮捕があった。
・逮捕時に令状を提示したという虚偽の記載の捜査報告書を作成した。
・逮捕後、任意で採尿手続きをした
・覚せい剤反応のあった尿鑑定書を得た
・適法な捜索差押令状により覚せい剤を差押えた。
これはすなわち、
違法逮捕 ⇒ 適法採尿手続 ⇒ 鑑定書
違法逮捕 ⇒ 適法採尿手続 ⇒ 適法捜索差押手続き ⇒ 覚せい剤
こうした流れをとっており、この場合の鑑定書と覚せい剤の証拠能力が問題となった事案です。
判例を追っていくと、まず、逮捕が違法であることが認定されます
続いて、このような違法な逮捕手続に密接な関連を有する証拠は将来の違法捜査抑止のためにも、相当ではないものとして証拠能力を否定すべきであるとしています。
そして、「覚せい剤」は、尿鑑定書を疎明資料として、捜索差押許可状が発布され得られた証拠であるから、証拠能力の無い証拠である「尿鑑定書」と関連性を有するといえると言います。
ところが、もともと窃盗容疑で捜索差押許可状が発布されていました。これに基づいて行われた手続きであったため、覚せい剤の差押えと尿鑑定書の関連性は密接なものではないと評価して、覚せい剤の証拠能力を認めました。
少し、特殊な事情があったので結論は変わりましたね。
最後に
関連性なので、どうしても曖昧にならざるを得ない、事実の評価の問題です。
判例が言う逮捕前の捜索差押許可状の執行と同時に行われたという評価は、独立の捜査活動から得られた場合に証拠能力を認める独立入手源の法理と評価できます。
ただ本件では、もともと窃盗容疑があり、その捜索差押許可状が出ていたので、遅かれ早かれ覚せい剤は見つかったかもしれません。そういう意味では、「不可避的発見の例外」にも繋がっていきそうです。（といっても、本当は「～だろう」で評価してはいけない）
というわけで、今回は以上です。
多少なりとも整理できれば幸いです。ありがとうございました。