小売市場（こうりいちば）事件（最大判昭47.11.22）についてです。

この判例は誤解が非常に非常に多いところです

これはおそらく法律の勉強では政治学を一切やらないところに原因があるのではないかと思います。

判例が激ムズなのに、学者が法律論に終始しているから読者が追いつけないというところでしょうね

この判例とともに経済的自由、目的二分論についてはあまり理解がされておらず

充実した解説がないなというのが正直なところです。

ということで、今回は、社会経済政策としてなされる営業規制とはどういう意味かを紐解いていきます

小売市場事件の事案とは？

小売商業について特別措置法が定められましたが

これには、小売市場を開設する際、「知事の許可」が必要と定められていました。

その許可基準には、700ｍは距離をとるよう距離制限が設けられています。

許可を受けずに営業を行い起訴されてしまったので、法律の違法性を争い、

「このような距離制限は、自由競争に反し、経済活動の自由を侵害している」と主張したのでした。

判例の争点

そもそも新しく小売市場を開設することは職業の選択というより営業することに当たりますので

22条の保障の範囲内にあるかが問題です。

そして、保障されるとすれば、許可が保障された権利の制約となるため、許可制が22条に反するのかが問題です。

そして、22条に反すればそこで終わりますが、反しない（＝許可制は許される）場合、そうだとしても距離制限という許可基準は適切かと論点が流れます。

適切でなければ、違憲であるというステップです。

営業の自由は認められるか

これは、認められます。

こちらはこのくらいにしておきます。

許可制は認められるか

こちらは、このあとのお話とつながるので分け難いところですが、

消極目的も認められていることからもわかるように

許可という強い制約態様だとしても、許可制自体の存在は認められます。

つまり、許可制を敷くこと一般については憲法に反するものではないのです。

距離制限は認められるか？

結論からいうと「認められます」が、その基準の立て方が複雑です。

経済活動の自由を制約する場合、公共の福祉による制約は許されるとされていますが、

これは、「個人の自由な経済活動の中から、社会秩序を乱すような弊害を除去するため」に、

「必要かつ合理的な制約が許される」という意味とされてきました。

この考えが、本件小売市場事件判例がでてくるまでの「公共の福祉論」です。

すなわち「必要最小限」ということを意味しますので、

まだ二分論が出てくる前から二分論みたいな考え方があり、二分論で言うところの「消極目的」の規制は許され、逆にそれ以外については何も言っていないことになります。いわゆる、自由市場、国家の介入は控えめに、という価値観がありました。

本判決では、「これ（消極目的）のみならず、……」と言って積極目的を持ちだしてきたのです。

すなわち、さらに加えて、福祉国家（大きな政府）の視点を入れるということを示しました。

自由競争に任せるのではなく、社会経済政策としての合理的な規制をすることは許されるのだといいます。

これは国家の立場を述べていますが、このような規制を講じることは法律を作るということになりますから、役割としては国家の「統治機構」のうち、「立法」が行う責務ということになります。

したがって、店舗との距離をどう制限するかという経済政策に関する判断は、立法府の技術的な政策に委ねられるのです。

このように、本件は規制が認められたのです。（規制は合憲とされた）

本件の事情が、この判断基準を導きました。事案の背景がじつは非常に重要になってくるのです。

本事案の新しい視点

つまり、いままで「小さな政府」に立脚して介入していなかったがために考えられてこなかった

「秩序を守るための政策として作られる法律」

これを許すロジックをどう作るかが求められたのです。

これまでずっと自由市場でやってきたけど、さすがに社会秩序が乱れるかも、やばい。という認識がでてきていたのです。

それが、小売市場を取り巻く環境の変化でした。

経済成長が進み、小売市場が乱立してきていたのです。

そして、この判例のすこし後、一気に倒産していくのですが

その萌芽が出始めたころ、緊急で小売市場の参入障壁を高くする法律をつくったのでした。

法律の名前からもわかるはずです

「小売商業調整特別措置法3条」本件で争われた法律です。

この話は、特別措置法なのです。

おそらく、この原告は大手の資本家だったのでしょう。

一個人の経済活動の営業の自由を制限してでも、背後にある既存の小さな小売事業者の廃業を守る必要があったということです。

このような法律は社会秩序を守る政策として作られるので立法の目的はいわゆる「積極目的」とされます

いままで考えられてこなくて消極目的と言われるような規制しかないところに積極目的といわれる規制をつくりこれを正当化したというのが現実ですが

現実に興味がない学説的には、判断の流れが変わった！と注目され、これは目的で二分している！目的二分論だ！と言われたわけです。

（しかし、実際に判例を読んでいくと、二分して問題になっているわけではありません。当たり前ですが裁判所はそういった画一的な分け方はしません。）

当時は、それまで自由競争に任せられ、判例の年代からもわかるように高度経済成長期でしたから

本当に最低限の生命や身体財産に直結するようなことは規制しようという価値観でした。

医者や薬剤師や弁護士といった職業は許可や免許ですが、それは公共の福祉として「秩序を守るために必要かつ合理的な制限」なのですが、言い方を変えると「消極的な目的」ともいえるというだけです

とまあ、こんな背景があるわけですが、それは改めて判例を読む際に参考になればと思います

一応、この判決の学習ポイントとしては

そして、

・　経済的劣位にたつ者とは、既存の事業者

・　個人の経済活動とは、新規参入を図った原告です

じつは、経済主体と経済主体との利害対立を国家が代理戦争したというのがこの判例の背景なのです。

ということで、今回は以上になります。

改めて、判例を読み直してみると新しい発見があるはずです。

お読みいただきありがとうございました。