譲渡担保権とは、債権を担保するため、そのためだけに移転させた担保目的物の所有権を指します。

実務では、とても重要な法技術ですが、まともに勉強する方はほぼいないのではと思いますので手薄になります。

たしかにあんまり試験に出ないのも事実なのでさみしいところです。

そんな地味な譲渡担保ですが、やってみるとけっこうおもしろいと思います。

※法律は一文が長くなります。スマートフォンの方は横画面にしていただくと読みやすいかもしれません。

民法の教科書では実務が載っていないのでイメージがつきにくいと思います。

こちらは、担保物権、債権回収など、民法の実務的な動きを知るのにおすすめの一冊です。

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譲渡担保権とは？設定契約で成立する

譲渡担保権とは、「債権を担保するため移転させた担保目的物の所有権」を指します。

このように債権を担保するために設定することが権利移転型担保であり、非典型担保とも呼ばれます。

所有権を移転させるのですが、あくまでも担保が目的のため、完全な所有権ではなく制限されたものであるという特徴があり、これが最大の論点でもあります。

抵当権のように、法律で想定された典型担保は、競売手続を踏むため債権回収が大変です。

そこでもし、債務不履行があれば、すぐに権利の移転を行えるようにデザインされた担保手段が求められ、それを「非典型担保」と言い譲渡担保もそのうちのひとつです。

抵当権は、「優先弁済を受ける権利」で、競売手続きをするか、抵当権自体を譲渡することで資金を回収しますが、

一方で、担保目的物を取得してしまおうとするところが抵当権と譲渡担保権の大きな違いとなってきます。

「非典型担保」の仲間は以下です。

»　「所有権留保とは？自動車リースの事例からわかりやすく解説」

譲渡担保権の「所有権的構成」と「担保的構成」の違いとは？

譲渡担保権の「所有権的構成」と「担保的構成」の違いのポイントは、

ひとことで言えば、「譲渡担保権を設定したときに所有権は移転するのか？」という点です。

実務は、ほぼ「所有権的構成」です。

譲渡担保は、所有権を移転させつつも、あくまでも担保が目的のため、「完全な所有権ではなく制限されたものである」という特徴があります。

このような特徴をどのような法律構成と考えればよいでしょうか。

この法律構成について、所有権的構成と担保権的構成のふたつがあり、

このちがいを簡単にいうと、所有権が完全に移転すると考えるか、限定的な移転にとどめるのかという違いなのです。

ふたつの違いの問題の所在はどこにあるでしょうか

法律構成の問題意識とは？

登場人物は3者あります。

・　債権者を、譲渡担保権者
・　債務者を、譲渡担保権設定者
・　債権の譲渡を受けた人が出てきたら、第三者といいます

当時者間では問題ないです。

債権者にとって、関心事は債権を返済してもらうことであって、担保目的物それ自体はいらないからです。

もし、返済がおくれてしまい、その債権を第三者に譲り渡したとすると、担保目的物を買い受けた人がいるので担保物の所有権のゆくえが問題になります。

所有と占有が食い違っていますので、だれに所有権があり、処分できるのか？

それから、債権者は、第三者に譲り渡してもよかったのでしょうか？という問題です。

たしかに、所有権を移転させていたので良いではないかとも思われますが、どうでしょうか。

所有権をどう考えるのかで結論が変わりそうですね。

学説の通説は「担保的構成」です。そして、担保的構成も、さらに2つの見解にわかれます。

所有権的構成とは？

まず、所有権的構成ですが、形式を重視して、所有権は完全に移転します。

そのため、債権者は所有権を有しますし、登記も譲渡担保権を原因として移転登記がなされます。

ただし、「担保目的以外には使えない」という債権的義務を負っていると考え、自由に処分できないという歯止めがかかります。

担保権者が自由に契約解除できたら意味がないです。

担保的構成とは？

次に、担保的構成では、所有権は限定的に移転します。

この担保的構成には２つの見解に分かれますが、「当事者意思を重視するから、所有権は限定的な移転である」ということは共通です。

一つは、所有権は限定的に移転し、移転するのは担保目的部分に限られ、それ以外は設定者に留保されます。

もう一つは、所有権は移転せず、設定者に残り、担保権者が有するのはあくまで担保権ということになります。

前者の場合、設定者に留保した所有権を認めることになり、物権法定主義と抵触します

この説を採用する場合には若干注意が必要です。

なぜ、譲渡担保権が重要なのか？

これは抵当権とちがい、「使い勝手が良いから」です

基本的に担保は不動産です。質権を設定しようとすると「占有」が必要で難しいです。

そこで、占有を移転しない抵当権が用いられますが、裁判所の手続きを踏み、実行手続きで1年くらいコストがかかります。

両者の中間をとりたいニーズがあって、実務から発達していきました。

担保といっても現実の難しさがある

不動産を担保にすると軽々しく言いますが、自宅を抵当に入れるというのはまあ普通はやらないか、マイホームのローンくらいです。

あくまでも内実は事業用か、会社保有で、しかも、比較的余裕がある大きな会社で、中小企業は持ってないことが多いです。

店舗・工場・営業用の機械、場合によっては売掛金債権が中小の「資産」になります。

工場抵当は一応ありますが、動産や債権だとそもそも抵当が付けられません。

そういったなかで、動産でも不動産でも担保が設定できて、実行手続きも容易な譲渡担保が必要なわけです。

実務での譲渡担保権のやり方とは

典型的なのは、売買に「買戻し特約」をつけて、返済できたら元に戻すというものです。（＝清算）

登記原因は、譲渡担保ですが、実際には売買のカタチをとることが多いです

形式を同じくすれば、「再売買の予約」、「仮登記」、「停止条件付代物弁済契約」とか、消費者金融は、停止条件付代物弁済です。これは最強です。

所有権は移しますが、実際の占有は元のままで残し、移転登記の目的も「信用の授受」というのが当事者意思になります

「受戻し」と「清算」

ここから先は司法試験レベルになるかもしれません

債権が弁済されなかったときには、譲渡担保を設定している目的物は、担保権者が取得します。

といっても、即時に移転してしまうのはさすがに厳しすぎるので、ある程度猶予があります。

弁済をして取り戻すというのが「受戻権」です。いつまで取り戻すことができるのか？という論点があります。

判例いわく

という判例です。（事例判断ですが、ツッコミどころが少ないので略）

弁済期到来後は、弁済がなかったとしても受戻し権は消滅してしまうか？

弁済期到来後、受戻し権は消滅するはずです。

弁済期に弁済がなかったところ、清算前に譲渡した場合、債務者は債務を弁済して不動産を取り戻すことができるか？という争い

このように、受戻権は消滅します。もちろん借りた分以上の負担とはならないので、債権者に清算金は請求できます。

※　清算方法としては二種類あって、競売か債権者の買い取りです
いずれにしても、貸金と差額が発生するので、その分は請求できます

譲渡担保権における「清算」とは

担保と被担保債権の額が釣り合わない場合があります。それでも、融資は必要なので、担保設定して、差額を処理することを「清算」と言います。

たとえば、500万借りるのに3000万の不動産を譲渡担保に入れて、弁済期に不動産を取られるとなると、かなり酷な感じがします。

そこで、目的物価額が、被担保債権を上回る場合、差額を返還する「清算義務」があるのです。この清算には帰属清算と処分清算があります。

帰属清算

被担保債権額との差額を清算金として交付する方法です。

上記の場合、設定者は現金2500万用意しなければなりません。

処分清算

目的物を処分（売却）して得られた代金から交付する方法です。

結局、目的物を守ることができないので負担としてはあまり変わらないような気もしますが…

とりあえずこんなところです。

譲渡担保は、というか非典型担保は実務の色が強く出てくるところですので、ハマると泥沼ですのでいい感じの距離感を保ってください。