薬局距離制限違憲判決は非常に重要であるにもかかわらず

十分な解説がなく、深い理解ができている人がいない印象です。

そこで、今回は経済的自由との絡みで非常に重要となる

薬局距離制限違憲判決事件をわかりやすく解説します。

薬事法違憲判決とは？

本件の問題意識とは、「距離制限規定はほんとうに必要なのか」です

医薬品販売をするのに許可が必要なのはわかります。

ただ、薬局を開設する距離を制限する必要はあるのでしょうか？

この疑問です。

薬局は処方箋をするため、病院の近くに設置されますから、病院のないところにあってもしかたがないわけです。

そうすると、必然的に薬局は密集してきます。

個人的には、そもそも競争が生じるのかという経済学的な視点も興味深いところなのですが、そこまでは検討されてません。

薬事法違憲判決事件の事案とは？

薬局の設置場所については、許可条件で定めがありました。

そこにあるのは、

『100mは間を空けるようにという配置基準』です。

この条件に適合せず、「申請に対する不許可処分」がなされてしまいました。

この「不許可処分の取消訴訟」を提起したという事案です。

「薬事法」では、許可基準に適正に配置することという規定があり、

これを受けて、「条例」に100ｍという具体的基準が定められました。

薬事法から条例へ委任

法律から条例へ規制の詳細については「委任」がされています。

委任先の条例の具体的な規定が、営業行為を制約しているから違法であるという主張です

営業の自由の保障

これより前の「小売市場事件」では、深く理由付けをしないまま、「憲法は営業の自由も一応予定している」とだけ言っていました

≫　小売市場事件とは？わかりやすく判例解説

今回では、その点を深く検討して理由づけしています・

営業の自由は、自己実現のためであり、

「職業を遂行することが出来なければ選択の自由を保障した意味がない」として、

職業活動の自由（営業の自由）も経済的自由に包含することを示しました。

しかし、権利の性質はまだ終わりません。

職業の特殊な部分に焦点をあてていきます。

営業の自由と表現の自由の違いとは？

営業の自由は表現とはちがうといいます。それは

「社会的相互関連性が大きいから」でした。

ようするに、他人に与える影響が大きいため、完全なる自由では社会秩序を乱すという弊害が発生する可能性がある点の違いです。

これは、精神的自由と権利の重要性は同じだけど、併せて規制の必要も持っているということを言っています。

とくに、企業の活動が念頭にあるからです

どのような経済活動の制約が求められるかは様々

では、どのような制約が考えられるというのでしょうか。

世の中にはさまざまな仕事があり、社会に与える影響も変わります。

独占をさせる規制が、許可制や免許制ですが

一方、独占をさせない法律が、独占禁止法や不正競争防止法といったものになります。

このような規制は各種各様のかたちをとり一律に論じることはできません。

規制の目的や必要性、制限される権利の性質、制約の程度などを比較しなければなりませんが、もはやこれは「立法」の範疇です

そのため、裁判所は裁量統制ができるにすぎないわけです。

三権分立上、立法に関与してはならないからです。

というわけで、このように示されました。

一応、基準ということにはなりそうですが、行政法の裁量の問題に解消されていて、憲法の審査基準というわけではないのです

多くのひとは憲法の範囲を立法論のみから学んでいると思うので、この辺りが混乱を招く原因なのかもしれません。

目的、手段を審査するのですが、あくまでも裁量の逸脱という観点だということです。

本件許可条件へのあてはめ

許可条件の妥当性を判断するために、許可制を敷いた目的をチェックします

距離制限を置き、薬局の配置を規制したという判断は、許可制の目的をはたすための合理的裁量の範囲内の判断になるのでしょうか。

ここでのポイントは小売市場とのちがいです。端的にいうと、事業の性質のちがいになります。

「許可規制」は、資格能力のある事業者に仕事を任せ国民の健康の安全を守るためです

この許可制には、小売市場事件のときのような小規模事業者の経営を保護しようという意識はありません。

だれでもできる仕事ではないというちがいです

一方、「配置規制」は、設置場所を限定することで過当競争を防ぐためです。これに不良品医薬品の供給を防ぐ目的も含んでいるという反論があり得るところです

しかし、

端的にいえば、距離制限意味ありますか？資格能力の方がはるかに重要でしょう？ということです

（参入障壁が設定されているわけでもなく、距離があったところで不良医薬品を安く提供すればいいだけですから）

そもそも専門家の事業で不良品医薬品を流通させて市場競争に勝って金儲けしようというのも考えにくいですが
（まず顧客属性が限定されマーケットが狭く儲からないし、不良品で引き起こす損害が大きいため）

小売市場では、大企業が巨大な資本で参入してきましたし、純粋なビジネスモデルなので過当競争のおそれが認められました

医薬品販売では、少なくともこの時代、大企業が参入して過当競争を招くということはまずないという背景もふたつの判例のちがいになります。

というわけで、この判例はＬＲＡの判断を示したものではなく、行政法の論述に近いものがあることがわかりました。

ただ、判決文のなかに他の選びうる～の表現がでてきたためにそれがめずらしかったために、学会が盛り上がりをみせただけです

許可制は、経済活動の自由を制約しますので、「必要かつ合理的な措置であること」を必要とします

この論点は許可制と思ってるかもしれませんが許可の条件が厳しすぎやしないか？という意識です。

薬事法事件判例がＬＲＡ（より制限的でない他の選びうる手段）の存在を主要な違憲の理由としたのではなく、「目的と手段の不均衡を直接の理由」として違憲と判断しました

「消極的な目的である場合、許可制より緩やかな制約態様（認可とか）で達成できないと認められることを必要とする」といいますが、

ここでは一般論として、許可制を敷いているとしても、世の中の事業者の活動はとても広いので消極的な目的から積極的な目的までいろいろあり

許可制自体が問題となっていれば、強力な制限ですから、消極的な目的であること、さらに、他の手段はないのかという点で検討すべきとしているのです

本件は許可制が認められるとして、許可条件の適正配置は無意味なのではってところが争点なのでＬＲＡはかすってはいますが正面からの問いではありません。

また、経済活動の自由を重要な権利として捉えている姿勢がうかがえます

そのため、二重の基準論はやはり採用していないことがわかります。

消極的な目的の場合、許可制あるいはそれと同じくらい経済活動の自由を制約する強い規制であるというだけです

許可制の場合、より緩やかな手段でできないのかという現実的な価値観があるだけです

目的から手段の関連性を考えることは同じですが

ただ、許可じゃなくてもいいんじゃないかという程度のものです

消極的な目的だけど許可ではない場合、もはやLRAは使いがたいと思われます。

手段との関係を検討するのです。重要なことは各種各様であるというひとことが示しています
（それを示したのが酒類販売事件で、これは免許制でした）

許可とすこしちがうのは

『免許を与えないことができる』と規定されていること

原則与えるということで純粋な許可よりゆるいわけです、なのでより緩やかなという基準がたてられません。

というわけで、今回は以上になります。

お読みいただきありがとうございました。