憲法の「審査基準論」・「二重の基準論」とは何か?わかりやすく解説

違憲審査基準と審査基準論は違う

まず、違憲審査基準と多くの人が使っている審査基準ということばは違います

違憲審査基準のほうは一番大きい概念で、憲法判断の基準を指します。ここにすべて包括されます

一方、審査基準とは、小さい概念で、違憲審査基準の中でも、厳格な基準、合理性の基準(緩やかな基準)、厳格な合理性の基準という3つに分類して判断するものです

これは審査基準論という芦部説に立脚した判断のしかたのひとつです。あくまでも、違憲審査基準のうちのひとつの説であり判例では採用されていません。

しかし、審査基準論はあまりにも有名になり、審査基準論の本来の用語を置いて、審査基準という言葉の部分が、一人歩きしてしまった結果、憲法判断をすること(=違憲審査基準をどうたてるのか)という意味で、審査基準と使われるようになりました。

これによって、多くの受験生は、憲法判断をするさい、審査基準論のように3つのどれかに当てはめなければならないかのように誤解し始めます。

そして、判例ででてこないために憲法の判例がよくわからない、憲法は難しいという状態を招きました。

この理解でとどまっているため、憲法はブラックボックスだと感じるようになってしまい、

結果として、原告が厳格な基準を主張し、被告は緩やかな基準を主張し、裁判所(私見)は、厳格な合理性を主張すればいいと思考停止してしまうことになります。

そうすると、試験では、憲法の核である違憲審査の判断基準の部分が全員同じという点数のつけようのないことになってしまうのでした。

これが、当てはめ重視、自由演技、憲法はセンスのように言われる原因です。

審査基準論とは?

審査基準論とは、二重の基準論を基礎にしつつ、人権の重要性に応じて緩やかな基準から厳格な基準を使い分けるものです。

原則としては、このように人権の重要性から出発し、裁判所が仲裁者としてはたらくような場合には個別的に比較衡量によって審査するという考え方です。

なぜこの考え方がでてきたか

この考え方は後発です。

もとをたどれば、公共の福祉という基準で審査をしていましたがこれではあいまいですので

裁判所としては、個別的比較衡量を行ってきました。

これが、「比較衡量論」ですが、「比較衡量論」は、国家の制約によってもたらされる利益と制約される個人の利益を比較するというものです。

しかし、これでは、国家が制約する利益の方が、社会全体の利益ですから優先されることになってしまいます。

こうした点を指摘するように主張されたのが審査基準論というわけです。

すなわち、国家権力とはいえないような個人の利益と個人の利益の衝突の場合、

同程度に重要な二つの人権を判断するようなケースでは、仲裁者として裁判所が機能するため、このような場面に限定するということです。

また、これは判例は審査基準を明確に示していませんので、この点に問題があるという批判的な思想が根本にあります。

二重の基準論とは?

先ほど申し上げたとおり、

審査基準論は原則として、人権の重要性を中心に据えており、二重の基準論を基礎としています。

ここで二重の基準論が出てきます。

「二重の基準論」とは、精神的自由を規制する立法の合憲性は経済的自由を規制する立法よりもとくに厳しい基準によって審査されるというものです。

この二重の基準論は、学説に支持されていますが、判例でも「分けて考える」という点については採用されています。

ただ、二重の基準論は、精神的自由と経済活動の自由を単純に二分しているわけではないことや、優先順位をつけているものわけでもないこと、

また、なぜ精神と経済がわけられ精神が厳しい基準なのか理由付けができないこと、保障の程度を同じくする領域が含まれていることや13条や社会権を検討できないなど問題があります。

ということで、(そんなことをしているひとは皆無でしょうが、)審査基準論を使う場合、判例の立場を示しこれに対する反論として持ち出すのが本来正しい答案のマナーとなります。非常に困難な筋です。

また、精神的自由のうち、表現の自由については、さらに内容規制、内容中立規制の違いがあったりするので、なかなか妥当しにくいと思います。

個別的に考えないと、明確性の理論、明白かつ現在の危険の基準、より制限的でない他の選び得る基準など事案に応じた判断をしている判例が理解できず混乱が生じると思います。

さらには、経済活動の自由が絶望的に理解できなくなります。

「二重の基準論」の登場

「二重の基準論」(double standard)というのは、従来の「比較衡量論」の問題点を指摘して主張されたものでした。

» 「比較衡量論」とは?わかりやすく解説

じつは、言い方、説明のしかたがいろいろあるのですが、

二重の基準論が出てきた背景を紐解いてみると、本質的なところは、「人権の性質に応じて基準は変わり、裁判所は仲裁者として機能するわけではない」という点にあるのです。

裁判所が、その勝手な価値観でこっちの方が優越すると言ってしまうのを克服するためです。

そのため、精神的自由と経済活動の自由を分けて、経済活動の自由より精神的自由の方が、厳格な基準で審査されるのだという説明があると思いますが

『合理性の基準は、精神的自由を規制する法令の合憲性判定には妥当せず、より厳格な基準によって審査しなければならない』とする理論

これは正直、的を得ていないかなと個人的には思ったりします。

目的二分論

「合理性の基準」とは、立法目的および目的達成手段を一般人を、基準にして合理性が認められるかを審査します。

これは、立法府の判断には合理性があることを前提としている合憲性推定の原則から導かれ

経済的自由を規制する法令の合憲性判定で使われる基準です。

この合理性の基準は規制する「法令の目的」によって二つに分かれます

これを「目的二分論」といいます。

一つは

・ 規制の必要性・合理性及びより緩やかな手段の有無を審査する

これを「厳格な合理性」といっています。

※合理性の基準にLRAを加えている分、厳格となる。

厳格な合理性の基準というのはややミスリード。「合理性の基準」のうちの厳格なものという意味で定義ではなく、一般的な用語としての基準がくっついています。

もう一つは

・ 規制が著しく不合理であることが明白であるかを審査する

これを「明白性の原則」といっています。

権利の内容、規制の目的、態様によって細かく基準を考えて変えていこうとするものです

ただ、精神的自由についての統一した基準があるわけではありません。

経済的自由については合理性の基準があるため勘違いしやすいですが二元ではないです。

精神的自由も経済的自由も同じ領域を含み重なる関係であることを認めていますし、

また、社会権や幸福追求権なども加えて人権の限界を検討すべきである問題もあります。

ようするに、二重の基準とは二つの審査基準で判断するという意味ではなく、

むしろ、基準はいくつもあるということを認めようとするものですので

二つ以上の複数の基準を使って審査されなければならないと考えていく理屈であるということができます。

このように、いくつか違憲となるかどうかを審査判断する基準というものがなんとなくですが体系化され学者の考え方として整理されているのでした。

判例はかならずしもこれらの審査基準のもとに判断しているわけではなくそう示しているわけでもないですが、

学者側から裁判を分析したとき、おおむねこのような枠組みで判断しているのではないかといった話になると思っておくと良いかと思います。